Compliance Due Diligence bei Mittelstandstransaktionen – Worauf Investoren achten sollten

Große Konzerne verfügen in der Regel über zertifizierte Compliance-Management-Systeme (CMS), deren Qualität sich anhand anerkannter Standards (z. B. IDW PS 980, ISO 37301) beurteilen lässt. Im Mittelstand trifft man hingegen häufig auf ein anderes Bild: Compliance-Strukturen existieren allenfalls in Fragmenten – ein Verhaltenskodex auf der Website, vereinzelte Schulungen beim Onboarding, gelegentliche Hinweise der Geschäftsleitung zur Bedeutung regelkonformen Verhaltens. Ein vollständiges, dokumentiertes und wirksam gelebtes CMS fehlt dagegen oft.

Das ist für sich genommen noch kein K.O.-Kriterium für eine Transaktion. Maßgeblich ist dagegen, ob bzw. inwieweit die Zielgesellschaft die rechtlich verpflichtenden Mindestanforderungen an die Compliance erfüllt. Denn auch ohne formales CMS trifft jedes Unternehmen – unabhängig von Branche und Größe – eine gesetzliche Pflicht, regelwidriges Verhalten durch angemessene organisatorische Maßnahmen zu verhindern. Diese Pflicht folgt aus der sogenannten Legalitätskontrollpflicht, die aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht der Geschäftsleitung nach §§ 43 Abs. 1 GmbHG, 93 Abs. 1 AktG abgeleitet wird. 

1. Pflicht zur Compliance-DD als Bestandteil der Business Judgement Rule

Wie wirken sich strukturelle Compliance-Risiken indes aus Investorenperspektive aus? Die Entscheidung für die Akquisition eines Unternehmens ist eine unternehmerische Entscheidung des Erwerbers. Als solche ist sie nur dann haftungsfrei für die Geschäftsleitung des Erwerbers, wenn diese auf Grundlage einer angemessenen Informationsbasis zum Wohl der Gesellschaft gehandelt hat (vgl. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG – sog. Business Judgement Rule). 

Die Rechtsprechung verlangt ausdrücklich, dass sich Geschäftsleiter vor jedem Geschäftsabschluss, der mit ungewissen Gefahren für die Gesellschaft verbunden ist, angemessene Informationen beschaffen. Die umfasst auch Informationen über Compliance-Risiken. Fehlt eine solche Prüfung, kann dies zu einem Regressanspruch der Gesellschaft gegen die handelnden Organmitglieder führen (vgl. §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 93 Abs. 2 S. 1 AktG). Im Haftungsprozess trägt das Geschäftsleitungsmitglied die Beweislast dafür, dass es pflichtgemäß gehandelt hat (§ 93 Abs. 2 S. 2 AktG). Wer keine Compliance-DD durchgeführt hat und dies nicht dokumentieren kann, wird diese Hürde regelmäßig nicht nehmen können.

2. Haftungsrisiken nach dem Closing: Konzernüberwachungspflicht

Die Pflichten der Geschäftsleitung enden nicht mit der Unterzeichnung des Kaufvertrags. Nach dem Closing erstreckt sich die Konzernüberwachungspflicht auf die erworbene Zielgesellschaft. Weist diese Defizite in der Compliance-Organisation auf, muss die Konzernleitung darauf hinwirken, dass solche zügig behoben bzw. die Zielgesellschaft in die eigene Compliance-Struktur integriert wird. Unterbleibt eine solche Nachsteuerung, können sich Haftungsrisiken aus der Verletzung der Überwachungspflicht ergeben.

1. Risikoorientierung und verbindlicher Mindestkern

Der konkrete Zuschnitt der Compliance-DD hängt von Branche, Geschäftsmodell und Risikoexposition der Zielgesellschaft ab. Dennoch haben Rechtsprechung und Literatur einen verbindlichen Mindestkern herausgearbeitet, der unabhängig vom Einzelfall zu prüfen ist. Dieser Mindestkern definiert jene Compliance-Elemente, deren Fehlen regelmäßig als Pflichtverletzung der Geschäftsleitung gewertet werden und die daher zwingend Gegenstand jeder Compliance-DD sein müssen.

2. Zentrale Prüfungselemente im Überblick

Folgende Elemente gehören nach aktuellem Stand der Rechtsprechung und Literatur zwingend dazu:

Ergänzend sollte die Compliance-Historie der Zielgesellschaft abgefragt werden. Dabei sind verhängte Bußgelder, laufende Ermittlungsverfahren und bekannte Compliance-Verstöße unmittelbare Risikoindikatoren. Aufgrund der zivilrechtlichen Verjährungsfristen für Ansprüche gegen die Geschäftsleitung empfiehlt es sich dabei, einen Zeitraum von mindestens fünf zurückliegenden Geschäftsjahren zu betrachten.

Die Transaktionsstruktur ist für das Haftungsrisiko entscheidend:

Beim Share Deal – d.h. dem Kauf der Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft – gehen sämtliche Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft (einschließlich möglicher Geldbußen nach § 30 OWiG und bereits entstandener Schadensersatzansprüche) auf den Erwerber über. Auch Gewinnabschöpfung nach § 29a OWiG sowie mögliche Ausschlüsse von öffentlichen Vergaben z.B. nach §§ 123, 124 GWB treffen damit den Erwerber. 

Beim Asset Deal hingegen werden einzelne Vermögensgegenstände übertragen; Haftungsverhältnisse verbleiben grundsätzlich beim Rechtsträger der Zielgesellschaft. Auch hier bestehen allerdings Ausnahmen, etwa bei § 613a BGB (Betriebsübergang) oder bei der Firmenfortführung nach § 25 HGB. Zudem bleibt ein Reputationsrisiko auch beim Asset Deal bestehen, weil die Öffentlichkeit zwischen Transaktionsstrukturen kaum differenziert.

Die Compliance-DD liefert die Faktenbasis. Diese muss anschließend vertraglich adressiert werden. 

1. Ausgangspunkt: DD-Ergebnisse als Gestaltungsleitlinie

Die Compliance-DD liefert nicht nur eine Risikoübersicht, sondern bildet den zentralen Anknüpfungspunkt für die Ausgestaltung des Kaufvertrags. Identifizierte Schwächen und offene Themen sollten sich im SPA wiederfinden – sei es in Form von Garantien, Freistellungen, Bedingungen oder Kaufpreisanpassungen. Ziel ist eine ausgewogene Verteilung der Risiken zwischen Verkäufer- und Käuferseite. Ausgangspunkt ist regelmäßig eine allgemeine Garantie bezüglich der Einhaltung von Recht und Gesetz. Diese Standardklausel reicht allerdings nicht aus, um konkrete und bereits erkennbare Compliance-Risiken angemessen abzudecken.

2. Besondere Garantien statt „Catch-all“-Formeln

Soweit im Rahmen der DD spezifische Risikofelder identifiziert werden – etwa im Bereich Korruption, Geldwäsche, Kartellrecht oder Exportkontrolle –, sollten diese ergänzend durch gezielte Garantien adressiert werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Käufer sich auf eine Garantie nicht berufen kann, wenn ihm die Abweichung bereits bekannt war oder er sie grob fahrlässig übersehen hat (§ 442 Abs. 1 BGB). In solchen Fällen droht jedenfalls eine pauschale Zusicherung umfassender Compliance schnell leerzulaufen. Erweisen sich Garantien in Bezug auf bereits bekannte Risiken als ungeeignet, rücken Freistellungsverpflichtungen als Mittel der vertraglichen Risikozuweisung in den Vordergrund.

3. Freistellungsklauseln für latente Risiken

Insbesondere für Risiken, deren Eintritt wahrscheinlich ist, deren wirtschaftliche Auswirkungen aber noch nicht seriös bezifferbar sind (z. B. drohende Bußgelder, offene Ermittlungsverfahren), empfiehlt sich der Einsatz von Freistellungsklauseln. Durch eine Freistellung verpflichtet sich der Verkäufer, den Käufer von bestimmten Belastungen freizuhalten, falls sich das erkannte Risiko später realisiert. In der Praxis bewährt sich eine Ausgestaltung, die dem Verkäufer Mitwirkungsrechte bei der Abwehr des Risikos einräumt – etwa durch Informationsrechte, Beteiligung an Verhandlungen mit Behörden oder Zustimmungsvorbehalte bei Vergleichen. Dies trägt dem Interesse beider Seiten an einer effizienten Risikosteuerung Rechnung.

4. Bedingungen und Rücktrittsrechte bei gravierenden Befunden

Bei besonders sensiblen oder reputationsrelevanten Risikobereichen kann es sachgerecht sein, den Vollzug der Transaktion von deren Nichtvorliegen abhängig zu machen. Rechtlich lässt sich dies über aufschiebende oder auflösende Bedingungen im Sinne des § 158 BGB oder über ausdrücklich vereinbarte Rücktrittsrechte abbilden. Für den Erwerber entsteht dadurch die Möglichkeit, bei Eintritt eines definierten Compliance-Falls den Vollzug zu blockieren oder sich aus dem Vertrag zu lösen, ohne auf nachgelagerte Haftungsansprüche verwiesen zu sein.

5. Kaufpreisgestaltung im Lichte von Compliance-Defiziten

Erhebliche Defizite in der Compliance-Organisation haben regelmäßig unmittelbare Auswirkungen auf den Unternehmenswert. Sie bedeuten, dass bislang Pflichtaufgaben nicht erfüllt wurden und der Aufwand für die Nachholung beim Erwerber liegt. Kosten für die Einrichtung oder den Ausbau von Compliance-Strukturen – insbesondere für Organisation, Kommunikationsmaßnahmen, Schulungen und externe Beratung – sollten daher bereits in der Kaufpreisverhandlung angesprochen und einkalkuliert werden. Je klarer sich aus der DD ergibt, dass ein substanzieller Aufbau- oder Nachbesserungsbedarf besteht, desto eher rechtfertigt dies einen Abschlag.

6. Umgang mit der Entlastung der Alt-Geschäftsführung

Schließlich spielt die Frage eine Rolle, ob und in welchem Umfang die bisherige Geschäftsleitung der Zielgesellschaft nach Closing entlastet werden sollte. Gerade im GmbH-Bereich kann eine Entlastung präkludierende Wirkung entfalten und spätere Regressansprüche wegen Verletzung von Compliance-Pflichten ausschließen. Aus Sicht des Erwerbers empfiehlt es sich, über Zeitpunkt und Umfang einer Entlastung bewusst zu entscheiden – etwa sie zu verschieben, an Bedingungen zu knüpfen oder von einer weitergehenden Aufklärung der identifizierten Risiken abhängig zu machen.

Die Pflicht zur Compliance gilt gleichermaßen für mittelständische Unternehmen. Etwaige Defizite können für Erwerber weitreichende Folgen haben. Vor diesem Hintergrund empfiehlt sich auch und gerade bei Mittelstandstransaktionen eine dezidierte Compliance-DD. Unsere Empfehlungen für Investoren hierzu im Überblick:

• Compliance-DD sollte frühzeitig aufgleist werden 

• Mindestanforderungen an die Compliance der Zielgesellschaft sind stets zu prüfen 

• Transaktionsstruktur ist bewusst wählen – Share Deal oder Asset Deal 

• Maßgeschneiderte vertragliche Absicherung der Risiken ist zwingend 

• Post-Merger-Integration sollte vergessen werden

• Prozess ist lückenlos dokumentieren 

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