Transparenz im Vergabeverfahren - EuGH räumt Auftragsgebern mehr Spielraum bei Bewertungsmaßstäben ein

23. Mai 2017 | Öffentliches Recht

Mit der „Dimarso“- Entscheidung gibt der EuGH (Urteil vom 14.07.2016- C-5/15 – TNS Dimarso NV ./. Vlaams Gwest) öffentlichen Auftraggebern ein Stück Wertungsfreiheit zurück.

Vergabeentscheidungen aufgrund qualitativer Zuschlagskriterien

Nach nationalen und europarechtlichen Vorschriften kann die Vergabe nicht nur auf Grundlage des niedrigsten Preises, sondern anhand der Wirtschaftlichkeit, d.h. des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses eines Angebots erfolgen.

Kreativität vs. Kontrolle

Die Bewertung qualitativer Zuschlagskriterien unterliegt in erhöhtem Maße dem Ermessensspielraum des Auftraggebers. Einerseits birgt dies größere Gefahren für behördliche Willkür und einer daraus resultierenden Wettbewerbsbeeinträchtigung. Andererseits ist es jenseits von mathematisch bestimmbaren Kriterien nahezu unmöglich, auf subjektive Bewertungselemente zu verzichten – gerade in Bezug auf die Ausschreibung von ganzen Konzepten zur Umsetzung bestimmter Aufgaben könnte eine zu genaue Festlegung im Vorfeld den Ideenwettbewerb behindern.

Das richtige Maß der Dinge

Fraglich ist daher, inwieweit der Bewertungsmaßstab bereits im Vorfeld des Vergabeverfahrens bekanntgegeben wird und wie bestimmt dieser ausgestaltet sein muss. Unbestritten fest steht, dass die konkreten Zuschlagskriterien (mit Haupt- und Unterkriterien) sowie deren Gewichtung in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen bekanntgegeben werden müssen.

Für die Bewertungsmethode stellt sich die Lage weniger eindeutig dar. Eine beliebte Bewertungsmethode ist das sog. „Schulnotensystem“, also eine Bewertungsskala, die eine konkrete Leistung an abstrakten Maßstäben misst. Seit 2015 gerät dieses häufig praktizierte System in die Kritik. Das OLG Düsseldorf entschied, dass ein solches System um vergaberechtskonform zu sein, erhöhten Transparenzanforderungen unterliegt. Für Bieter muss danach ersichtlich sein, welche Inhalte und Merkmale ihr Angebot enthalten musste, um eine bestimmte Notenstufe zu erreichen.

Klarstellung durch den EuGH

Der EuGH hat nun entschieden, dass der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet ist, potentiellen Bietern im Vorfeld konkrete Bewertungsmethoden bekanntzugeben und betont, dass öffentlichen Auftraggebern ein gewisser Freiraum bleiben muss, um die (intern aber im Vorfeld zu bestimmende und in der Vergabeakte festzuhaltende!) Bewertungsmethode den Umständen des Einzelfalles anzupassen. Allerdings darf sich daraus keinesfalls eine nachträgliche Veränderung der Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung ergeben.
Dem folgt nun auch das OLG Düsseldorf unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung und kommt zu dem Schluss, dass mangels Pflicht zur Vorabbekanntgabe der Bewertungsmethode auch die Bekanntgabe einer abstrakten Bewertungsskala ausreichen muss.
Die eingeschränkte Transparenz im Außenverhältnis muss allerdings durch eine hohe Transparenz im Innenverhältnis (Dokumentation und Begründung der Wertungsentscheidung) kompensiert werden.

Quo vadis?

Das letzte Wort ist jedenfalls noch nicht gesprochen. Das OLG Düsseldorf hat zwar die Kriterien des EuGH berücksichtigt, allerdings betraf der Fall die alte Rechtslage. Nach der neuen Rechtslage, mit dem seit April 2016 reformierten GWB, ergeben sich jedoch möglicherweise wieder höhere Transparenzpflichten. Es ist daher nicht auszuschließen, dass deutsche Vergabekammern und Gerichte in Zukunft die reine Schulnotenskala wieder auf den Pausenhof verbannen und erneut die Vorabbekanntgabe konkretisierter Bewertungsmaßstäbe für das Vergabeverfahren fordern könnten.
Das Vergaberecht zeichnet sich durch große Komplexität für öffentliche Auftraggeber und (potentielle) Bieter aus. Behalten Sie den Durchblick, wir beraten Sie gerne!

Ansprechpartner

Thomas Altendorfer

Diplom-Volkswirt

Rechtsanwalt

Steuerberater

Partner

Til Ammermann

Diplom-Kaufmann

Wirtschaftsprüfer

Steuerberater

Partner

Thomas Baransky

Diplom-Betriebswirt (FH)

Steuerberater

Sozius

Lars Bellmer

Steuerberater

Dr. Christian Bereska

Rechtsanwalt

Partner

Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Zertifizierter Testamentsvollstrecker (AGT)

Philipp M. v. Bismarck

Rechtsanwalt, Notar a. D.

Dr. Björn Bogner, LL.M.

Rechtsanwalt

Partner

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

Zertifizierter Compliance Officer (School GRC)

Frederik Brandes

Master of Science (M.Sc.)

Steuerberater

Fachberater für Restrukturierung und Unternehmensplanung (DStV e.V.)

Isabelle Bulenda, LL.M.

Rechtsanwältin

Assoziierte Partnerin

Fachanwältin für Informationstechnologierecht

Steuerberater

Sozius

Anna Dietrich

Rechtsanwältin

Mathias Dietrich

Diplom-Finanzwirt (FH)

Rechtsanwalt

Steuerberater

Partner

Rolf Dittmar

Diplom-Ingenieur

Wirtschaftsprüfer

Steuerberater

Johannes Dörrie

Rechtsanwalt

Sozius

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Zertifizierter Mediator (DAA)

Fachanwalt für Insolvenzrecht und Sanierungsrecht

Dr. Martin Gerigk

Rechtsanwalt

Sozius

Fachanwalt für Versicherungsrecht

Sascha Halbe, LL.M.

Diplom-Kaufmann

Rechtsanwalt, Notar m. d. Amtssitz in Hannover

Partner

Steuerberaterin

Partnerin

Fachanwältin für Steuerrecht

Dr. Sabine Jehner, LL.M.

Rechtsanwältin, Attorney at Law (New York)

Sozia

Christian Knoke

Rechtsanwalt

Wirtschaftsprüfer

Steuerberater

Björn Knuth, LL.M.

Rechtsanwalt

Assoziierter Partner

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kirstin Krüger

Rechtsanwältin

Sozia

Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht

Norman Kühn, LL.M.

Rechtsanwalt

Dr. Michael Kunst

Diplom-Volkswirt

Rechtsanwalt, Notar m.d. Amtssitz in Hannover

Wirtschaftsprüfer

Partner

Fachanwalt für Steuerrecht

Tobias Lerch

Rechtsanwalt, Notar m. d. Amtssitz in Celle

Partner

Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Dr. Christoph Lohmann

Rechtsanwalt

Steuerberater

Monika Martyniak

Diplom-Ökonomin

Wirtschaftsprüferin

Steuerberaterin

Assoziierte Partnerin

Stefanie Meinen

B.Sc. Wirtschaftswissenschaft

Charlotte Merkel

Dipl.-Finanzwirtin (Steuerakademie)

Rechtsanwältin

Sozia

Jan-Christoph Metzler

Rechtsanwalt

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Zertifizierter Mediator (DAA)

Zertifizierter Datenschutzbeauftragter (TÜV)

Steuerberater

Partner

Fachanwalt für Steuerrecht

Antje Pietrek

Rechtsanwältin

Fachanwältin für Familienrecht

Mediatorin

Sascha Priebe, MLE

Rechtsanwältin

Natalie Remel

Rechtsanwältin

Sozia

Fachanwältin für Vergaberecht

Dr. Stefan Rieger

Rechtsanwalt

Assoziierter Partner

Dr. Stephan Rose

Rechtsanwalt, Notar m. d. Amtssitz in Hannover

Partner

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Fachanwalt für Erbrecht

Zertifizierter Testamentsvollstrecker (AGT)

Michael Rudolph

Diplom-Ökonom

Steuerberater

Sozius

Jan Schätzel

Rechtsanwalt

Assoziierter Partner

Dr. Ralf Schlottau

Rechtsanwalt, Notar m. d. Amtssitz in Celle

Partner

Fachanwalt für Agrarrecht

Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Zertifizierter Stiftungsmanager (DSA)

Zertifizierter Testamentsvollstrecker (AGT)

Dr. Stephan Schmack

Rechtsanwalt

Sozius

Dr. Philipp Schulz

Rechtsanwalt

Partner

Fachanwalt für Versicherungsrecht

Dr. Hermann Schünemann

Rechtsanwalt, Notar a. D.

Fachanwalt für Versicherungsrecht

Fachanwalt für Medizinrecht

Valentin R. Seidenfus

Rechtsanwalt

Steuerberater

Partner

Fachanwalt für Steuerrecht

Zertifizierter Testamentsvollstrecker (AGT)

Dr. Caroline Charlotte Sohns

Rechtsanwältin

Sozia

Fachanwältin für Arbeitsrecht

Konrad Solf

Rechtsanwalt

Thomas Stillahn

Rechtsanwalt

Partner

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Mediator

Coach der Wirtschaft (IHK)

Zertifizierter Datenschutzbeauftragter (TÜV)

Dr. Karl-Heinz Vehling

Executive MBA HSG

Rechtsanwalt

Partner

Zertifizierter Compliance Officer

Zertifizierter Compliance Auditor

Dr. Jan-W. Vesting

Rechtsanwalt

Partner

Georg Wagner

Diplom Kaufmann

Steuerberater

Fachberater für Unternehmensnachfolge (DStV e.V.)

Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Dr. Tim Wittwer, LL.M.

Rechtsanwalt

Assoziierter Partner

Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz